MEDIAZIONE DELEGATA DAL GIUDICE: LE ORDINANZE DEI TRIBUNALI DI FIRENZE E MILANO

Negli ultimi mesi si assiste allo sviluppo di una vera e propria giurisprudenza in materia di mediazione, in particolare in riferimento all’esercizio della MEDIAZIONE DELEGATA DAL GIUDICE.

Si tratta di un segno del crescente interesse dei Giudici civili per i nuovi istituti e per le loro potenzialità, attraverso i quali è possibile sviluppare non solo un efficace sistema di risoluzione alternativa delle controversie ma anche, forse, un meccanismo di risoluzione integrata delle controversie, caratterizzato cioè dalla possibilità di un uso articolato di strumenti di risoluzione diversi e non omogenei, all’interno dello stesso procedimento.

 L’ultimo intervento in ordine di tempo in materia è l’ordinanza 21 marzo 2014 del Tribunale di Milano, che combina la proposta conciliativa del Giudice con la riserva di disporre la mediazione, in caso di mancata accettazione della proposta. 

Si riferiscono esclusivamente alla mediazione, ed in particolare alla mediazione disposta dal Giudice, invece, le ordinanze 17 e 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze; queste ultime toccano l’individuazione di due requisiti del tentativo obbligatorio richiesti, secondo il Tribunale, a pena di improcedibilità:

-la partecipazione personale delle parti al tentativo di mediazione
-lo svolgimento di un vero e proprio tentativo di mediazione, e non solo di un primo incontro informativo

Chiunque abbia esperienza di mediazione, in particolare in Italia, sa bene che il problema che il mediatore si trova ad affrontare non è quasi mai l’assenza degli avvocati (anche quando la loro assistenza non era obbligatoria), ma, al contrario, l’assenza delle parti, che determina conseguenze sostanziali sulla fisionomia dello stesso tentativo di mediazione.

L’ordinanza 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze, riassumendo i contenuti dell’istituto si pronuncia con chiarezza su quelli che lo stesso Giudice definisce “…due importanti profili da osservare affinché l’ordine del giudice possa ritenersi correttamente eseguiti (e la condizione di procedibilità verificata). 1. la mediazione deve svolgersi con la presenza personale delle parti; 2. l’ordine del giudice di esperire la mediazione ha riguardo al tentativo di mediazione vero e proprio…”.

Le ordinanze in pratica affermano che la mancata partecipazione personale al tentativo di mediazione (e non solo ad un primo incontro informativo) incide sullo stesso rispetto della condizione di procedibilità.

Tuttavia, allo stato attuale delle norme, come è noto, la parte invitata a comparire, non è tenuta ad accettare l’invito, salve, naturalmente, qualora la mancata partecipazione non sia giustificabile, le conseguenze previste (applicazione dell’articolo 116 cpc e pagamento aggiuntivo di una somma equivalente al contributo unificato) dall’articolo 8, quinto comma, del DL n 28/2010.

Conseguentemente, prevedere, ai fini della procedibilità della domanda, l’obbligo di comparizione personale delle parti, comporta, in pratica, che le parti, se accettano di comparire, lo debbano fare personalmente (tranne “casi eccezionali”, come li definisce l’ordinanza 17 marzo 2014, come la delega al legale rappresentante della società). Si potrebbe peraltro ritenere necessario, sempre in base allo stesso principio, che almeno la parte che propone il tentativo debba comunque comparire sempre personalmente, anche qualora l’altra parte non compaia.

Non meno importante si presenta anche la seconda conclusione alla quale giungono le ordinanze fiorentine, relativa all’obbligo di svolgimento di un vero e proprio tentativo di mediazione.

Secondo l’ordinanza 19 marzo 2014 (così come altra ordinanza dello stesso Tribunale del 17 marzo 2014) “per “mediazione disposta dal giudice” si intende un tentativo di mediazione effettivamente avviato e “…che le parti-anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo alla proposta del mediatore di procedere-adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione, salva l’esistenza di questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità”.

L’interpretazione del Tribunale, limita le ragioni della “impossibilità di iniziare la procedura” a questioni di natura pregiudiziale (che l’ordinanza 17 marzo 2014 definisce come questioni di natura pregiudiziale o preliminare) rilevando come la norma non preveda che le parti si esprimano sulla volontà di partecipare alla mediazione vera e propria, ma solo sulla “possibilità” di procedere al tentativo. 

L’interpretazione del Tribunale, secondo l’ordinanza del 19 marzo 2014, si basa, sul piano strettamente letterale, sull’apparente contrasto tra l’articolo 8, che parla di un primo incontro “…destinato solo alle informazioni date dal mediatore e a verificare la volontà di iniziare la mediazione…”, e l’articolo 5, che parla di “…primo incontro concluso senza l’accordo…” che sembra invece richiamare lo svolgimento di una vera e propria mediazione, un contrasto che imporrebbe, a giudizio del Tribunale, a parte la difficoltà di individuare il confine tra le due fasi, di “…ricostruire la regola avendo presente lo scopo della disciplina, anche alla luce del contesto europeo in cui si inserisce…”. Secondo il Tribunale, un’interpretazione che ritenesse sufficiente, ai fini del rispetto della condizione di procedibilità, un primo incontro nel quale il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità della mediazione, significherebbe ridurre il ruolo del giudice, del mediatore e dei difensori “…ad un’inaccettabile dimensione notarile…”, non giustificando una dilazione del processo, considerando anche che l’informazione sulle finalità della mediazione è già assicurata dall’obbligo previsto per gli avvocati dall’articolo 4 del Decreto n 28/2010, e dalla possibilità di sessioni informative, prevista in generale dalla Direttiva Europea, ed in concreto assicurata dalle strutture esistenti presso il Tribunale di Firenze.

La conclusione che la condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati ed il mediatore a scopo informativo, secondo l’ordinanza 19 marzo 2014 “appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice…”, nella quale la valutazione è già stata svolta nel colloquio, e segue all’informazione già fornita ai clienti dai difensori. L’individuazione di una fase per così dire preliminare dalla quale si accede poi, dopo l’interpello da parte del mediatore, alla mediazione vera e propria, introduce un elemento di rigidità non necessario, che contrasta con le caratteristiche stesse della mediazione, procedura che, benché “strutturata”, come afferma la direttiva, è caratterizzata da una spiccata elasticità.

Ordinanza del Tribunale di Firenze 17 marzo 2014

Ordinanza del Tribunale di Firenze 19 marzo 2014

Ordinanza del Tribunale di Milano 21 marzo 2014

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