I VIDEO DI SICEA: IL SOVRINDEBITAMENTO DEL CONSUMATORE

L'intervento del Prof. Ciro Lenti, Presidente SICEA S.p.A., intervistato da Antenna 5 sulle novità in materia di sovraindebitamento del consumatore.

Con la Legge 3/2012 è stata infatti introdotta in Italia una nuova disciplina per la gestione delle crisi da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili.

MEDIAZIONE E NEGOZIAZIONE ASSISTITA: DATI STATISTICI 2015

MEDIAZIONE

Tra il 2013 ed il 2015 le iscrizioni di cause civili in Tribunale sono diminuite dell’8%, quelle nell’ambito della mediazione del 16%. 

 
Il numero delle mediazioni avviate nel 2015 è cresciuto a 19.625 (+9% rispetto al 2014), il tasso di successo delle procedure dove le parti proseguono oltre il primo incontro si attesta al  43%, mentre il tasso “di realizzo” delle mediazioni (numero di accordi raggiunti / numero di procedure avviate) si attesta intorno al 10%.
La materia in cui si registra il maggior numero di procedure è quella bancaria (23% del totale), con un valore medio per procedura tra i più alti (euro 50.000) ma con un tasso “di realizzo” bassissimo: 7%. 

Tra le cause principali:

• le mediazioni avviate dopo che la banca ha ottenuto il decreto ingiuntivo contro il cliente, e questo si è opposto, intervengono in una fase in cui i rapporti sono ormai troppo deteriorati o il cliente ha una quasi totale carenza di liquidità;
• preponderanti le controversie basate su anatocismo ed usura, settori dove c’è un eccesso di interventi normativi (a vari livelli), pronunce giurisdizionali contrastanti e consistenti guadagni da parte delle banche;
• autoreferenzialità di troppi uffici che, all’interno delle aziende di credito, gestiscono le procedure di mediazione con quasi nulla attenzione all’aspetto commerciale banca – cliente.

Nel 2014 e 2015 si è registrata un’esplosione delle mediazioni delegate da parte dei magistrati, passate da 489 nel 2013 (0,5% del totale) a 18.062 nel 2015 (10% del totale).

Si registra una riduzione del numero degli organismi di mediazione: 986 nel 2013, 938 nel 2014, 894 nel 2015. Le Camere di commercio, che ai nastri di partenza (21.3.2011) erano favorite dalla presenza al loro interno di camere di conciliazione fin dal 1993 (e dall’esperienza maturata), vedono fortemente diminuita la percentuale del numero di procedure gestite (27% nel periodo 21.3.2011 / 31.3.2012;16% nel 2013; 12% nel 2014, 11% nel 2015) nonché del tasso “di realizzo” (50%, 40%, 23% e 22%). Cresce invece la quota di pratiche gestite dagli organismi forensi (24%, 29%, 33% e 35%) ma rimane costante fanalino di coda, con accentuata flessione, il tasso “di realizzo” (34%, 30%, 21% e 19%)^.

 

In aumento il numero dei giorni per la conclusione delle mediazioni: 65 nel 2012, 82 nel 2013, 83 nel 2014, 103 nel 2015. La durata delle procedure giudiziali rimane non comparabile: 902 giorni nel 2015.

NEGOZIAZIONE

Per quanto riguarda la negoziazione assistita nel 2015, l’unico dato disponibile a livello nazionale è stato fornito dal Ministro della giustizia Orlando il 3.3.2016 all’ inaugurazione dell’anno giudiziario del CNF:

“I dati comunicati dal Consiglio Nazionale su un campione di 3019 accordi andati a buon fine attestano … un buon utilizzo dei nuovi strumenti, specie della negoziazione assistita, con particolare incidenza in materia di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni.
Essi rappresentano da soli il 75% di tutti gli accordi di negoziazione conclusi con successo, di cui ben il 62% è relativo a coppie senza figli.
“Il dato di notevole flessione delle iscrizioni dei procedimenti in materia di separazione e divorzio, che nel 2015 risulta inferiore del 20% rispetto all’anno prima, conferma la validità della scelta verso una forte introduzione di meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie”.

Fonte: ALTALEX

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In partenza a Pisa venerdì 26 febbraio il corso convenzionato con SICEA S.p.A. dal titolo "GLI OBIETTIVI LEGALI DELLA CONTABILITA'".

Il corso organizzato dal Dott. Bruno Ricci, socio ordinario AIAF, ha una durata di 35 ore con lezioni di 3 ore e 1/2 tutti i venerdì fino a fine aprile, si svolgerà presso il Polo didattico Piagge, Facoltà di Giurisprudenza ed è accreditato presso l'Ordine degli Avvocati di Pisa che riconosce nr. 20 crediti formativi agli avvocati partecipanti.

Il corso non si occupa di contabilità ma dei suoi obiettivi legali: determinazione del reddito d'impresa e redazione del bilancio d'esercizio.

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VISIONI FUTURE DI ADR: LE PREVENTIVE ONLINE DISPUTE RESOLUTION

Il grave problema delle cause civili di carattere commerciale è, sempre più spesso, la mancanza di garanzie patrimoniali ed i tempi lunghissimi che rischiano di vanificare gli effetti positivi di un eventuale giudizio civile.
Il problema si acuisce maggiormente per le cause di valore basso (cioè inferiore a euro mille), il cui costo è in proporzione maggiore, andando a colpire, un intero settore, quello dell'e-commerce, che dovrebbe invece essere il motore del rilancio economico.

Un positiva via d’uscita sarebbe intervenire quando il denaro è già uscito dal patrimonio dell’acquirente, ma non è ancora nella libera disponibilità del venditore. La possibile soluzione potrebbe quindi essere l’implementazione di quelle che si possono chiamare P-O.D.R. (Preventive O.D.R.).

Si tratta di procedure di O.D.R. (Online Dispute Resolution) appunto “preventive”, che cioè prevengano la disputa vera e propria grazie al coinvolgimento del gestore del sistema di pagamento scelto per la transazione online.
Poiché, infatti, il pagamento del bene o del servizio online avviene normalmente tramite servizi bancari o simili (bonifici, carte di credito, altri sistemi di mobile payment, paypal, ecc.), il fornitore di questi ultimi potrebbe appunto “bloccare” per un tempo limitato il denaro (ad es. 48 ore dalla consegna del bene, con ciò invogliando il venditore anche ad accelerarne l'invio non appena avvenuto il pagamento), che, pur essendo già confluito nell'account del venditore stesso, non può ancora essere da quest'ultimo utilizzato.
Se nelle suddette 48 ore non pervenissero segnalazioni dal cliente, il denaro verrebbe sbloccato; qualora invece il cliente lamentasse errori o inadempimenti (per non dire truffe), dovrebbe fornire una serie di informazioni (secondo procedure standardizzate) ed a quel punto il venditore, cui venga notificata la contestazione, avrebbe un tempo uguale (per cui altre 48 ore) per avanzare le proprie controdeduzioni.
Ciò fatto il gestore del pagamento avrebbe abbastanza elementi per decidere non tanto a chi dare ragione o torto, bensì se dar corso all'ordine ricevuto dall'acquirente (sbloccando il denaro nell'account del venditore), oppure se rifiutarlo (e quindi restituire il denaro al cliente, dopo aver ovviamente ottenuto la prova della restituzione del bene).
Il tutto, in tempi brevissimi in modo semplice e senza costi.

Si tratta sostanzialmente dell'evoluzione del rapporto di “escrow” (contratto tipicamente anglosassone, che consiste nell’accordo tra due parti in forza del quale, appunto, somme di denaro oggetto del contratto vengono depositate presso una terza parte a titolo di garanzia, e rilasciate poi all’avveramento di determinate condizioni espressamente stabilite dalle parti stesse), che comincia già ad essere utilizzato nelle transazioni internazionali, ma che può essere migliorato, implementato ad hoc per il mercato interno e quindi utilizzato su più larga scala.

Se tale approccio si rivelasse corretto e conveniente, potrebbe poi pensarsi a un intervento legislativo (magari nel codice del consumo, visto che rappresenterebbe una concreta tutela per i consumatori negli acquisti a distanza), che rendesse obbligatorio o comunque incentivasse il sistema.

2015: UN BILANCIO PARZIALE SULL'ATTIVITA' DI MEDIAZIONE

A giugno 2015 sono stati resi noti i dati ministeriali sulla diffusione della mediazione civile e commerciale relativi al primo semestre del 2015 .

Dal 1 gennaio al 30 giungo 2015 si registrano 5.886 procedimenti di mediazione pendenti iniziali, 54.584 iscritti, 48.390 definiti e 12.080 pendenti finali. 

Confermati anche i dati sulle controversie maggiormente trattate in mediazione: contratti bancari (circa il 25%), controversie in tema di diritti reali (14%), locazione (12%) e condominio (11%).

L’aderente compare nel 45% dei casi.

Nel 22% di tali casi si giunge all’accordo conciliativo. Confermato anche che, come osserva il documento del Ministero, “da una analisi a campione risulta che il tasso di successo sale al 43% se si escludono le mediazioni in cui gli aderenti hanno partecipato solo al primo incontro conoscitivo”.
 
Le controversie con una percentuale di comparizione dell’aderente superiore al 50% sono quelle in tema di Successioni ereditarie (64,8%), Patti di famiglia (61,9%), Divisione (60,6%), Diritti reali (55,1%), Affitto di aziende (54,7%), Condominio (54,1%) e Locazione 51,1%.
Tra le controversie con i migliori dati quanto all’esito positivo della mediazione si segnalano quelle in materia di diritti reali (36%) e comodato (31%).

Categorie di mediazione:
mediazione obbligatoria:    81,2%
mediazione demandata dal giudice:  9,6%
mediazione concordata (prevista da clausola contrattuale):  0,5%
mediazione volontaria:      8,7%
Le mediazioni demandate riguardano circa 10.000 procedimenti.

Quanto alla presenza dell’avvocato in mediazione, l’assistenza legale è in diminuzione nelle mediazione volontarie: il 46% dei proponenti (dato che sale tra i chiamati in mediazione: circa il 78% è assistito da un avvocato).

Si conferma l'alto tasso di mediazioni concluse positivamente tenute presso gli Organismi di Mediazione privati (46,1%) rispetto a quelle concluse con successo presso gli Organismi delle Camere di Commercio o dell'Ordine degli avvocati.

Il dato che più di tutti pare significativo è quello riguardante il confronto tra la durata dei procedimenti presso i Tribunali ordinari e la durata delle mediazioni: 844 giorni nel primo caso, 98 giorni nel secondo.

 Consulta i dati sul sito al link: https://webstat.giustizia.it/Analisi%20e%20ricerche/Mediazione%20civile%20al%2030%20giugno%202015.pdf

SENTENZA: LA SOLA PARTECIPAZIONE ALL'INCONTRO PRELIMINARE DI MEDIAZIONE NON E SUFFICIENTE A RITENERE ESPERITO IL TENTATIVO DI MEDIAZIONE.

Recentemente il Tribunale di Firenze ha emesso una sentenza che potrebbe incidere notevolmente sulla prassi applicata al procedimento di mediazione: il 15 ottobre 2015 il giudice Scionti del tribunale fiorentino ha dichiarato l’improcedibilità della domanda, introdotta con ricorso monitorio, di una Banca per mancato esperimento del tentativo di mediazione. 

Al primo incontro di mediazione, le parti si erano limitate a manifestare la loro intenzione di NON dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento.
Secondo il giudice tuttavia, la mera partecipazione all’incontro preliminare di mediazione non vale a ritenere esperito il tentativo di mediazione, con effetto di ritenere improcedibili le domande avanzate da entrambe le parti. 

Nel caso di specie, il giudice ha ravvisato come dal verbale del primo incontro di mediazione, le parti si erano limitate a manifestare la volontà di non dare seguito alla procedura di mediazione, senza tuttavia indicarne gli specifici impedimenti; per questo il giudice ha revocato il decreto ingiuntivo e dichiarato l’improcedibilità della domanda introdotta dalla banca poiché l’effettivo esperimento del tentativo di mediazione non è rimesso alla sola discrezionalità delle parti, con conseguente libertà di queste, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro davanti al mediatore, di manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, ma costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Inoltre, precisa il giudice, l’articolo 8 del succitato D. Lgs. 28/2010, nel prevedere che il mediatore durante i primo incontro debba invitare le parti e i loro avvocati “ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”, deve difatti essere interpretato nel senso di attribuire al mediatore il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa. Se così non fosse non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al solo arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva. 

Questa impostazione tuttavia si scontra con le indicazioni del Ministero della Giustizia che, come si legge nel sito internet, fornisce questi chiarimenti:

•    la procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
•    solo lo svolgimento dell'incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell'istanza a costi massimi molto contenuti
•    gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo

Testo integrale sentenza 15/10/2015:

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale di Firenze Sezione III civile

Il Tribunale di Firenze, sezione terza civile, in composizione monocratica, nella persona del magistrato Dr. Leonardo Scionti, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa___ dell’anno 2013 promossa da
Società, XX

opponenti

contro

Banca ZZ

opposta

ed avente come oggetto : contratto bancario .

FATTO e DIRITTO

1 Con un atto di citazione notificato il data __/2013, Società XX, in qualità di debitore principale e XX, in qualità di fidejussori, proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n__/ 2013 emesso dal Tribunale di Firenze in data ___/2013, con il quale veniva ingiunto il pagamento solidale in favore di Banca della somma di euro __ oltre interessi in forza di saldo passivo del conto corrente ordinario n.__ , con competenze al __/ 2012 per euro __, e del correlato conto anticipi export con competenze al __/ 2012 per euro __.
1.1 In particolare, gli opponenti deducevano che il credito azionato in monitorio da parte opposta traeva origine da un contratto di conto corrente e un contratto di conto anticipi export accesi da Società presso Banca; che Tizio e Caio si costituivano fidejussori a favore di Banca; che, nell’ambito dei rapporti di affidamento bancario intercorsi con Banca quest’ultima compiva una serie di irregolarità, tali da rendere il credito azionato in monitorio e oggetto dell’opposto decreto incerto, illiquido ed inesigibile; che, in specifico, era violato l’obbligo di forma scritta del contratto di apertura di credito, era applicato un tasso di interesse superiore al tasso soglia in materia di usura ed un’illegittima capitalizzazione degli interessi, erano addebitate somme di denaro a titolo di commissione di massimo scoperto con illegittima anticipazione o posticipazione nella determinazione dei giorni di valuta per le singole operazioni. Gli opponenti concludevano pertanto: affinché fosse revocato il decreto opposto e stabilito l’esatto dare – avere tra le parti, con conseguente condanna di parte opposta alla restituzione in favore degli opponenti delle somme versate e non dovute, oltre interessi e rivalutazione monetaria; affinché fosse altresì condannata, in ogni caso, parte opposta al risarcimento dei danni subiti dagli opponenti a causa dell’illegittima condotta assunta ex adverso; con vittoria di compensi e spese, anche della fase monitoria.

1.2 Si costituiva in giudizio la convenuta opposta, la quale, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità delle avverse domande di restituzione di somme e risarcimento dei danni, in quanto erroneamente non proposte dagli opponenti in via riconvenzionale; nel merito, ne eccepiva comunque l’infondatezza, in quanto non provate né quantificate; concludeva, in tesi, affinché fosse respinta l’opposizione e, in subordine, affinché fossero condannati gli opponenti al pagamento in favore di Banca della somma che sarebbe risultata in corso di causa, con vittoria di spese e compensi.

1.3 Concessa la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, il Giudice, con ordinanza del ___/2014, disponeva che le parti esperissero il procedimento di mediazione obbligatorio ex lege con onere di impulso a carico di parte opposta, dando specifico conto dell’ interpretazione offerta dal Tribunale in ordine all’effettivo perfezionarsi di detto procedimento. Alla successiva udienza emergeva dal verbale reso dall’Organo di mediazione prodotto in atti che le parti presenti al primo incontro avevano dato atto che “allo stato non sussistono i presupposti per poter dare avvio al procedimento di mediazione” senza fornire idonea, specifica e motivata giustificazione al mancato avvio di un effettivo tentativo di mediazione.
Ritenuta la causa matura per la decisione, il Giudice rinviava le parti all’udienza odierna ai sensi dell’art. 281sexies c.p.c. . Queste ultime precisavano le conclusioni come in verbale e discutevano oralmente la causa.

2 La domanda introdotta da parte opposta con ricorso monitorio e sfociata nell’emissione del decreto ingiuntivo n__/2013 di questo Tribunale qui opposto, così come la riconvenzionale avanzata dagli opponenti in citazione, devono essere dichiarate improcedibili a norma dell’art.5 bis del D. Lgs. 28/2010 (come modificato dal D.L. 21.6.2013, n. 69, convertito in L. 9.8.2013).

2.1 Come già rilevato in sede di ordinanza del … 2014, al cui specifico contenuto si rinvia, l’effettivo esperimento del tentativo di mediazione non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti, con conseguente libertà di queste, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro davanti al mediatore, di manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, ma costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’articolo 8 del succitato D. Lgs. 28/2010 , nel prevedere che il mediatore durante i primo incontro, debba invitare le parti e i loro avvocati “ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”, deve difatti essere interpretato nel senso di attribuire al mediatore il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa. Se così non fosse non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva. Ciò ribadito, nel caso di specie non può dirsi ritualmente svolto il tentativo di mediazione. Alla luce del verbale prodotto in atti da parte opposta all’udienza del __/2015, le parti presenti al primo incontro davanti al mediatore si son limitate a manifestare la loro intenzione di non dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento e rendendo, di fatto, necessaria l’applicazione della sanzione comminata dall’art. 5/1 bis del D. Lgs. 28/2010. A nulla vale la circostanza che siano state ambedue le parti ad impedire l’effettivo tentativo di mediazione con la loro concorde –ingiustificata- volontà di sottrarsi ad esso, ciò comportando piuttosto che ciascuna di esse sarà sottoposta alla sanzione indicata dalla legge, vale a dire alla dichiarazione di improcedibilità della rispettiva domanda proposta.

2.2 Difatti, posto che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ha ad oggetto l’ accertamento dei fatti costitutivi della pretesa creditoria fondante l’emissione del decreto ingiuntivo opposto, la sanzione dell’improcedibilità dovrà innanzitutto colpire la domanda sostanziale azionata da Banca in sede monitoria, con conseguente revoca dell’ opposto decreto.
D’altro lato, indipendentemente, dalla parte opposta, analoga volontà di non procedere nel merito del tentativo era manifestata altresì da parte opponente, la cui riconvenzionale –come sopra anticipato- deve essere altrettanto dichiarata improcedibile.

3 Ogni questione di merito deve intendersi assorbita.

4 Tenuto conto dell’esito della lite, le spese devono intendersi interamente compensate tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

il Tribunale di Firenze, ogni altra domanda reietta, definitamente pronunciando sull’ opposizione promossa da Società, in qualità di debitore principale, Tizio e Caio in qualità di fidejussori, nei confronti di Banca avverso il decreto ingiuntivo n. __/2013 emesso dal Tribunale di
Firenze in data__/ 2013, così provvede:
1) dichiara l’improcedibilità della domanda introdotta da Banca con ricorso monitorio e, pe l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo n.__/2013 emesso dal Tribunale di Firenze in data___/2013;
2) dichiara l’improcedibilità della domanda riconvenzionale avanzata dagli opponenti;
3) dichiara le spese di lite interamente compensate tra le parti, come in parte motiva.
Così deciso in Firenze il 15.10.2015.
Il Giudice
Dr. Leonardo Scionti

ULTIMI GIORNI PER ISCRIVERSI AL CORSO DI FORMAZIONE PER DIVENTARE MEDIATORI PROFESSIONISTI - 50 ORE

E' ancora possibile iscriversi al CORSO DI FORMAZIONE PER DIVENTARE MEDIATORI CIVILI E COMMERCIALI organizzato da SICEA in collaborazione con ANACI.
Le iscrizioni possono essere effettuate on line al link http://www.sicea.info/it/formazione/corsi/1-corsi/1-corsi-di-formazione-50-ore-per-ottenere-il-titolo-di-mediatore-professionista

Il corso inizierà mercoledì 4 novembre e si svolgerà presso la sede Nazionale di ANACI in Via Cola di Rienzo, 212 a Roma ed avrà durata di 50 ore.

Il corso è rivolto a tutti coloro che desiderano intraprendere la professione di MEDIATORE CIVILE E COMMERCIALE.

Chi non esercita la professione di avvocato (mediatore civile di diritto), e vuole accedere alla professione di mediatore, deve possedere i seguenti requisiti:

• possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale, o in alternativa, essere iscritti ad un collegio o ordine professionale;
• non essere incorsi in interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
• non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;
• non essere stati sottoposti a misure di sicurezza o di prevenzione;
• non aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o pena detentiva non sospesa.

L'attività didattica si svilupperà in 8 giornate di lavoro che riguarderanno:

• Il sistema ADR e la Conciliazione/mediazione
• Principi natura e funzione della conciliazione. Esperienze internazionali e principi comunitari
• La mediazione e la negoziazione interculturale
• Compiti responsabilità e caratteristiche del conciliatore. Tecniche di conciliazione.
• La procedura di conciliazione. Rapporti con la tutela contenziosa
• La "nuova" mediazione di cui al D. Lgsl. 28/2010 ed il nuovo regolamento di cui al D.M. 180 del 18.10.2010
• Esami e valutazioni finali per accertare l'acquisizione delle nozioni teorico pratiche

Ogni giornata prevede inoltre l'esecuzione di esercitazioni pratiche ed attività di simulazione di procedure di conciliazione.

Per info e dettagli contattare SICEA allo 050.23015 o tramite mail formazione@sicea.info.

IL TENTATIVO OBBLIGATORIO DI MEDIAZIONE DEVE ESSERE ESPERITO DALL'OPPONENTE AL DECRETO INGIUNTIVO

Il caso

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, viene sollevata dall’opposto l’eccezione di improcedibilità dell’opposizione per non aver partecipato personalmente l’opponente al primo incontro di mediazione, conclusosi poi con un verbale negativo. Prima di verificare se la presenza delle parti all’incontro di mediazione sia necessaria per realizzare la condizione di procedibilità ex art. 5 d. lgs. 28/2010, il provvedimento in commento esamina la questione relativa al soggetto interessato ad esperire la procedura di mediazione nel giudizio ex art. 645 c.p.c.. In particolare si pone il dubbio se la sanzione dell’improcedibilità colpisca la domanda originariamente proposta in sede monitoria, con conseguente inefficacia del provvedimento di ingiunzione, ovvero se estingua il giudizio di opposizione, con consequenziale definitività del decreto.

Il Tribunale di Chieti conclude per la seconda soluzione, individuando nel soggetto opponente l’interessato alla proposizione dell’istanza di mediazione obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria

Il testo oggi vigente dell’art. 5 d. lgs. 28/2010, frutto da ultimo della riforma attuata con d.l. 69/2013, convertito in l. 98/2013, prevede che la mediazione sia obbligatoria oltre che per le materie indicate al primo comma della stessa norma, anche quando sia il giudice a delegare ad un organismo di mediazione l’espletamento del tentativo di conciliazione. Nelle ipotesi predette, l’esperimento del tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, sicchè ove le parti interessate non vi ottemperino, il giudice dovrà chiudere il processo con una pronuncia in rito.

La scelta per una condizione di “procedibilità” piuttosto che di “proponibilità” della domanda giudiziale è stata accolta con favore dal momento che in questo modo si possono considerare superati i problemi di compatibilità tra l’istituto in esame e l’art. 24 Cost (in dottrina v. per tutti, Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011). Perché un filtro di accesso alla giustizia possa considerarsi legittimo la Consulta ha ribadito che esso deve atteggiarsi come condizione di “procedibilità” non anche di “proponibilità” della domanda giudiziale: la prima integra un presupposto processuale la cui mancanza è sanabile con efficacia retroattiva; la seconda impone invece un requisito di validità della domanda, la cui mancanza originaria non consente una sanatoria con efficacia ex tunc.

Ne consegue che il meccanismo previsto dall’art. 5 d. lgs. 28/2010 non confligge con il dato costituzionale. Vi è più che il legislatore ha previsto che la mediazione obbligatoria non operi quando la parte voglia avvalersi di forme di tutela sommaria e urgente, quali ad esempio quella cautelare o quella di ingiunzione. In particolare, con riferimento ai procedimenti per ingiunzione, il comma 4 dell’art. 5 cit. prevede che la condizione di procedibilità non trovi applicazione nella fase monitoria e in quella di opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
Ratio dell’esclusione del rito monitorio dalla obbligatorietà del tentativo di mediazione è quella di evitare che in un procedimento caratterizzato dalla rapidità e assenza di contraddittorio si imponga ex lege un incompatibile rallentamento.

Il termine a partire dal quale riprende vigore la via conciliativa coincide con quello in cui il giudice decide sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione. Anche qui la ratio della regola è comprensibile: tanto la decisione sulla sospensione quanto quella sulla concessione della provvisoria esecuzione sono provvedimenti connotati dall’urgenza e perciò incompatibili con l’esperimento del tentativo di mediazione.

L’onere di proposizione del tentativo di mediazione

Stabilita la regola secondo cui la condizione di procedibilità torna in vigore dopo l’udienza sulla concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, la legge tace in ordine al soggetto su cui incombe l’onere di proposizione del tentativo di conciliazione.
Negli ordinari processi di cognizione, il soggetto interessato alla realizzazione della condizione di procedibilità è sempre colui che vuole ottenere dal processo un provvedimento di merito che decida sul proprio diritto (di norma l’attore o, per l’ipotesi di domanda riconvenzionale, anche il convenuto). Sicchè chi propone una domanda in giudizio verosimilmente proporrà l’istanza di mediazione, onde evitare di incorrere nella sanzione dell’improcedibilità della domanda stessa.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, per effetto dell’inversione dell’iniziativa processuale, non è chiaro chi sia effettivamente il soggetto interessato a non incorrere nella sanzione prevista dall’art. 5 d. lgs. 28/2010. Occorre in altre parole stabilire se l’improcedibilità colpisca l’originaria domanda monitoria, con conseguente onere dell’opposto (attore in senso sostanziale) di instaurare la procedura conciliativa, ovvero il giudizio di opposizione a decreto, imponendo all’opponente di espletare il tentativo di mediazione.

Quest’ultima soluzione farebbe leva sul fatto che l’opponente, convenuto sotto il profilo sostanziale, è tenuto a instaurare e tenere in vita il giudizio a cognizione piena dal momento che, in caso di estinzione del processo, si consoliderebbero gli effetti del decreto ingiuntivo opposto a suo danno.

Dall’altra parte però vi è chi osserva che l’improcedibilità colpisce la domanda giudiziale che, nel procedimento per ingiunzione, così come nel giudizio di opposizione, è e resta sempre quella avente ad oggetto la pretesa sostanziale creditoria posta alla base del ricorso per decreto ingiuntivo.

In altre parole, l’atto di opposizione, non rappresenterebbe un’iniziativa processuale autonoma, ma sarebbe la reazione difensiva del convenuto all’impulso procedimentale altrui. Sicchè l’interesse a proporre il tentativo di conciliazione sarebbe sempre in capo all’opposto. D’altra parte, gravare l’opponente della proposizione della mediazione creerebbe uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che, non solo subisce l’ingiunzione di pagamento in assenza di contraddittorio, nonché la scelta per il rito sommario, ma, nella successiva fase di opposizione, verrebbe pure a subire un ulteriore onere che, se l’attore avesse scelto il processo a cognizione piena, non gli sarebbe spettato.

Da non sottacere è poi il fatto che l’eventuale mancanza di un presupposto processuale generale riscontrata dal giudice dell’opposizione conduce di regola all’emissione di una pronuncia in rito con la quale il decreto ingiuntivo viene revocato.

La soluzione adottata

Il Tribunale di Chieti prende però le distanze dalla soluzione appena prospettata, ritenendo, al contrario, che l’interesse a proporre il tentativo di mediazione obbligatorio sorga in capo all’opponente. Il giudice abruzzese aderisce quindi all’opzione in forza della quale l’improcedibilità colpisce l’opposizione determinando il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo.

Ciò in quanto il mancato esperimento del tentativo di mediazione costituirebbe una forma di inattività delle parti, cui di norma consegue l’estinzione del processo. Quest’ultima, quando si verifica nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, determina la definitività del decreto e l’acquisto della sua efficacia esecutiva.

Sotto tale profilo, osserva la sentenza in commento, vi sarebbe un’analogia tra il procedimento di opposizione ad ingiunzione e il giudizio di appello, comportando l’estinzione, in entrambi i casi, la definitività del provvedimento impugnato.

Inoltre, accogliendo la soluzione opposta, si rischierebbe, secondo il giudicante, di vanificare la funzione deflattiva della mediazione, poiché in caso di improcedibilità della domanda e di caducazione del decreto ingiuntivo, il creditore potrebbe – ferme restando prescrizioni e decadenze eventualmente maturate – riproporre una nuova domanda monitoria ovvero una domanda a cognizione piena per lo stesso credito.

Ritiene infine che nessuna disparità irragionevole sia ravvisabile nel fatto che si crei un ulteriore onere per il debitore (oltre a quello di attivazione del giudizio di opposizione, subordinato alla scelta discrezionale del creditore sul rito), dal momento che i costi della procedura sono piuttosto esigui e addirittura, dopo l’ultima riforma, perfino azzerati (poiché la condizione di procedibilità della domanda giudiziale si considera avverata se al primo incontro non si raggiunge l’accordo e, in tal caso, nessun compenso è dovuto all’organismo di mediazione).

L’interesse a promuovere il tentativo di conciliazione per non incorrere nella sanzione dell’improcedibilità graverà perciò sull’opponente.

Tuttavia il Tribunale ritiene che, sebbene l’interesse sia del debitore, il giudice sia tenuto solo a verificare che il tentativo sia stato espletato, restando indifferente del tutto, una volta accertata la regolare proposizione della domanda di mediazione, seppur con esito negativo della procedura, chi sia stato il soggetto in concreto proponente il tentativo. In altri termini, appurato l’avverarsi della condizione prevista dall’art. 5 d. lgs. 28/2010, resta irrilevante di chi sia stata l’iniziativa nella fase conciliativa.

Quanto al momento in cui la condizione che rende procedibile la domanda si considera realizzata, il giudicante ritiene che esso possa coincidere con la redazione di un verbale negativo che fa seguito alla presentazione di un’istanza conciliativa, non essendo invece necessario che le parti si presentino personalmente all’incontro. D’altra parte la legge richiede solo che il tentativo sia “esperito”; il che, per la sentenza in commento, si ha con la mera proposizione della domanda di conciliazione.

Esito del giudizio:
Rigetto dell’eccezione di improcedibilità

Riferimenti normativi:
Artt. 645 c.p.c.; art. 5 d. lgs. 28/2010

Fonte: quotidianogiuridico.it
Autore: Avv. Paola Licci

DIVORZIO BREVE: IL BILANCIO DEI PRIMI MESI DI ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE 55/2015

Tutti lo volevano e, ora che c’è, si precipitano a farne uso. In questa torrida stagione, non è stato il caldo l’unico protagonista: un’altra anomalia, favorita dalle recenti innovazioni normative, ha reso ancor più bollente – in famiglia – quella che è già stata ribattezzata come “l’estate del divorzio breve”.

Entrato in vigore al termine dello scorso mese di maggio, il divorzio breve si sta confermando la rivoluzione promessa: in appena due mesi, le cartelle di separazione già consegnate avrebbero superato quota 50mila.
Questo, almeno, è il conteggio portato a termine dall’associazione dei matrimonialisti italiani, con la possibilità che entro la fine dell’anno il numero possa quantomeno raddoppiare.

Va considerato, infatti, nel computo dei potenziali accessi alla nuova legge, tutto l’esercito delle cause in via di svolgimento, stimato in 250mila coppie in rottura del vincolo coniugale, che potranno ricorrere al divorzio breve in virtù della retroattività della norma.

Secondo quanto scritto nella legge 55/2015, che regolamenta la disciplina del cosiddetto divorzio breve, infatti, è possibile optare per questo iter più semplice per tutte le coppie in corso di separazione dal 2011 fino a inizio 2015. Dunque, è facile immaginare la rincorsa, con la riapertura degli studi legali, per molte delle situazioni impantanate nelle lungaggini del divorzio tradizionale.

Grazie al nuovo strumento, infatti, sarà possibile giungere a separazione già dopo sei mesi in caso di decisione consensuale, che potranno aumentare di altri sei qualora i due coniugi siano ricorsi in giudizio per la definizione del divorzio, anche se su questo punto – in caso di beni da dividere, oppure di episodi di violenze – lo scetticismo dei professionisti è molto elevato.

Secondo i dati diffusi dall’associazione dei matrimonialisti, poi, è la cifra che riguarda gli over 60 a destare grande stupore: segno che il divorzio non è istituto solo per giovani sposi “pentiti”, ma è in voga anche tra chi vanta alle spalle decenni di convivenza e, ora, cerca di ricominciare una nuova vita.

Tra i divorzi brevi registrati, uno su cinque, riporta l’Ami, appartiene alla fascia anagrafica di chi ha spento oltre 65 candeline. Insomma, il messaggio pare chiaro: se prima, lanciarsi in una pratica di separazione sembrava troppo complicato, ora, nell’orizzonte dei sei mesi, anche i più attempati sembrano convinti che sia giunto il momento propizio per chiudere definitivamente l’esperienza coniugale.

Fonte http://www.leggioggi.it/